Das jüngste FC’PA Opinion Procedure Release des U.S. Justizministeriums
(Department of Justice No.: 14-02 Date: November 7, 2014 Foreign Corrupt Practices Act Review, Opinion Procedure Release, siehe hierzu auch Jesse Heath in Global Compliance News, Baker & Mc Kenzie)

Anfragender ist ein U.S. Unternehmens, das eine ausländische Gesellschaft erwerben will. Die Pre-acquisition Due Diligence Maßnahmen des Übernehmers führten nach Analyse von 1300 Transaktionen unter anderen zur Auflistung korruptionsnaher Zahlungen in Höhe USD 100.000. Ansatzpunkte für eine U.S. Zuständigkeit (U.S. Emittent, domestic concern, Mitwirkung von U.S. Staatsbürgern) lagen nicht vor.

Das DOJ stellt fest:

• Der Übernehmer haftet grundsätzlich als Rechtsnachfolger für die bestehenden
  straf- und zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten der übernommenen Gesellschaft.
• Allerdings begründet allein die Übernahme keine solchen Verantwortlichkeiten.
• Die Verstöße der Zielgesellschaft begründen mangels U.S. jurisdiction keine U.S. liability und daher auch keine U.S. Verantwortlichkeit des Übernehmers.
• Der Übernehmer hat Angabe gemäß keine Vermögenswerte der Zielgesellschaft übernommen, die auf korrupten Aktivitäten beruhen und profitiert nicht von solchen Verträgen. Daher haftet er für deren Verhalten nicht unter dem Gesichtspunkt der „tainted asset liability“- Theorie.
• Schließlich „ermutigt“ das DOJ Übernehmer zu den folgenden Maßnahmen und erklärt, dass es diese bei Prüfung einer Post-Acquisition-Verantwortlichkeit für mutmaßliche Rechtsverletzungen des übernommenen Unternehmens mit in seine Überlegungen einbeziehen würde:
  • Gründliche FCAP und Anti-Korruptions Due Diligence,
  • möglichst schnelle Einführung des eigenen Code of Conduct und der eigenen Anti-Korruptionsrichtlinie,
  • FCPA- Trainings für die Führungskräfte und Mitarbeiter des übernommenen Unternehmens und dessen Dritt-Vertriebs- und Geschäftspartner,
  • Möglichst schneller FCPA-Audit bei der übernommenen Gesellschaft,
  • Offenlegung aller im Rahmen des Due-Diligence Prozesses entdeckter korrupter Zahlungen an das DO.

   

Die Stellungnahme zeigt – wie schon der gemeinsame DOJ und SEC Veröffentlichung „ A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act“ von November 2012 – erneut wie nachhaltig konsequent und gleichzeitig pragmatisch zweckorientiert U.S.-Behörden die Anti-Korruption-Pflichten von Unternehmen sehen. Die grundsätzliche Linie (Übergang der Compliance – Verantwortlichkeit von der Zielgesellschaft auf den Übernehmer, Möglichkeit zur Entlastung durch genaue Due-Diligence vor und nach der Akquisition, Einführung eines wirksamen Compliance Management Systems unter Offenlegung festgestellter Verstöße an die Behörden und gegebenenfalls Verzicht auf erworbene unrechtmäßige Vorteile) kann auch ein Vorbild für Deutschland und im Rahmen des kommenden ISO-Anti-Korruptionsstandards sein.

Aus Medienberichten:
Die Staatsanwaltschaft: Im Strafverfahren gegen Thomas Middelhof  bewertet  die Staatsanwaltschaft die Herausgabe einer 180.000 Euro teuren Festschrift nebst Veranstaltung für Mark Wössner auf Kosten von Arcandor als persönliches Geschenk des Managers an seinen Mentor und ehemaligen Bertelsmann-Chef Wössner und damit als Untreue.

Die Verteidigungseinlassung:
Die Festschrift und die damit verbundene Festveranstaltung seien für Arcandor ein voller Erfolg gewesen. Sie seien aus Imagegründen wichtig gewesen. Außerdem sei es dem Konzern nicht zuletzt dadurch gelungen, die Druckkosten für die Quelle-Kataloge bei Bertelsmann deutlich zu senken.

Die Compliance Sicht: 
Vom Regen die Traufe? – Von der Untreue zur Bestechung im geschäftlichen Verkehr?

Die Herausgabe der Festschrift kann als persönlicher Vorteil für den früheren Bertelsmann –Chef angesehen werden. Aus Sicht der Bertelsmann Mitarbeiter, eingeschlossen die Geschäftsführung, liegt damit ein möglicher Drittvorteil vor. Wenn Bertelsmann – Mitarbeiter dadurch zu einer besonderen, zunächst so nicht vorgesehenen  Reduzierung der Druckkosten veranlasst worden sein sollten und das mit ein Beweggrund für die Herausgabe der Festschrift war, stellt sich die Frage, ob die Einlassung von Herrn Middelhoff darauf hinausläuft, dass ein Drittvorteil als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung gewährt worden ist (§ 299 Abs. 2 StGB). Die schöne Geste aus Corporate Life-Style Sicht kann aus der Sicht des Normal-verbrauchers also leicht verfänglich werden.

Vor solchen Missverständnissen und Nebenwirkungen schützen Compliance –Beratung und ein Compliance Management System